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来源：可想而知网编辑：许淑娟时间：2025-04-05 19:30:50

若成立则再进入下一个阶层的审查，判定是否存在不予或免予追责的情形。

反之则作出不予或免予追责的决定。一方面，违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛，容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况，引发所谓失之过宽的批评。

[14]参见马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第44页。对于明显超出了执法人员的认识能力范围，则应予排除。[22]程晓敏、李秋生：《行政执法责任制的制度内涵及实践意义》，载《中国行政管理》2004年第8期，第53页。[34]参见陈兴良：《刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察》，载《比较法研究》2018年第3期，第20页。两相比较，尽管缺陷或错误行为说较现存义务说更加具有实操性，但两者的原理是相通的，都是将义务作为中介实现过错认定的客观化。

在实现党内监督与国家监察有机统一的深刻变革中，行政执法责任体系化、制度化已迈入发展的快车道，正成为当今国家监察与责任制度现代化的核心议题[60]。为此，有必要进一步澄清尽职免责改革的功能定位，明确其机制原理，以期消除误解、尽快促成改革落地。《青海省行政执法过错责任追究办法》（2000年7月3日审议通过）第8条第3项。

根据这一规定，一种具有相对独立地位的免责机制得以确立。[26]在这个意义上讲，以是否违法为客观标准进行责任认定的行政执法责任，同样难逃这一窠臼。[36]在结合主客观条件充分考虑执法人员行为能力限制的前提下，对于那些不能期待执法人员作出其他合法行为或已穷尽手段而别无选择的情形，应列入免予追责的范围。[42]行政合法性原则在我国行政法中被认为具有不可替代的地位。

而且也容易滋生消极抵触情绪，产生干多错多，不干就不错的错误思想，[29]导致实践中的懒政、怠政现象。[41]蒋成旭：《国家赔偿违法要件的基本构造》，载《法学家》2021年第5期，第72页。

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而内部行政法则可以借助其在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势，直接针对权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节加以规制，从而有效弥补外部行政法的不足。参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第2版），北京大学出版社2017年版，第92页。屠振宇，法学博士，南开大学法学院教授。参见杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第222、225页。

先存义务说由法国学者普拉尼佑提出，该说将过错定义为对先存义务的违反[46]。[30]二、尽职免责改革的履职保障功能正是由于责任认定的客观化制造了不小的责任风险，所以在尽职免责改革被提出来以后，一种常见的理解就是将其看作是一项减少执法风险的重要举措，其保障执法人员依法履职的功能被着重强调。容错纠错机制是指党政机关及其工作人员在改革创新过程中未能实现预期目标或出现偏差失误，但符合法律法规和政策，未谋取私利，无主观故意，且能及时纠错改正，可免除相关责任或从轻、减轻处理的一种机制。[19]这种意义上的过错责任原则，与立足行为是否不法的违法责任原则已十分接近了。

[55]何海波：《内部行政程序的法律规制》（上），载《交大法学》2012年第1期，第130页。所以，过错的成立与否不再考虑行为人能否预见和应否预见，而是只要违背社会生活上必要注意义务即拟制其有过错。

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张航：《论轻罪重判超期羁押的国家责任——从结果归责到危险归责的范式转型》，载《行政法学研究》2022年第6期，第168-171页。[17]张新宝∶《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第156页。

《青海省行政执法过错责任追究办法》（2000年7月3日审议通过）第8条第2项。以从事公务行为时的客观环境和具体条件来确定行政公务人员是否具有认识违法及危害结果发生的可能[35]。顾名思义，补充规定只是对于增加应受处分行为的立法授权，并不能扩大解释为有权对不予或免予追责情形作出减负规定。行政执法人员依法履职，不仅受到认识能力和预见能力的限制，同时还受制于自身的行为能力。我国依法行政原则是以合法性原则为基础建立起来的，[42]这与其他法治国家经由依法律行政转换而来有所不同。[48]罗瑶：《法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义》，载《比较法研究》2010年第1期，第38页。

相反，违法责任原则由于将职务行为违法作为归责事由，[14]因而被认为具有摆脱过错归责主观性、实现责任认定客观化的优势。由依法律行政转换而来的依法行政原则依然保留了这一品性，只是将拘束行政权的法源，由具体、明确的实证法律，变成较为抽象，且具有自然法思想——如公平、正义……的法[44]，其中对行政的外部控制及其他律性并未减弱。

[10]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第35页。三、尽职免责改革的行为指导功能通过免责机制对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，尽职免责改革在为行政执法人员建立起合理预期、给履职尽职者吃下定心丸的同时，进一步为建立更趋合理的履职标准创造条件。

然而事实上，内部行政法作为行政机关对外行使权力的一个支撑体系，是不可或缺的。[53]刘国乾：《法治政府建设：一种内部行政法的制度实践探索》，载《治理研究》2021年第3期，第124页。

作为20世纪90年代中国社会转型时期的产物，行政执法责任制直接体现了实施依法治国方略和推行依法行政的本质要求[20]，以执法部门的法定执法职责为依据，通过排法定责将责任落实到具体的行政执法机关、行政执法岗位和人员[21]。例如2021年3月由国家市场监督管理总局出台的《市场监督管理行政执法责任制规定》在第10条详细列举十八种应当依法追究有关工作人员的行政执法责任的情形之后，进一步在第11条规定了不构成行政执法过错行为，不应追究有关工作人员的行政执法责任的十三种情形以及在第12条规定了应当依法予以纠正但免予或者不予追究行政执法责任的情形。当然，这种推定并非总是成立。事实上，由于我国行政法实践采取的是违法概念的狭义解释，因而导致过错概念很难被融入违法概念之中。

[51]这种通过行政机关规则、先例和实践创设的内部行政法，为现代行政法学者及法律分析所忽视。如执法人员在执行公务中，因不知法或误解法律条文及事实判断错误等原因而致行政行为违法的，不宜看作是缺乏认识可能性。

参见赵建国：《过错与部门法规则研究》，中国法制出版社2010年版，第25页。[46]蔡颖雯：《论侵权过错的概念》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期，第22页。

然后，根据执法机构和执法岗位的配置，将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。[12]杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第74页。

在现实的执法过程中，行政执法人员总是受到客观环境、制度条件和技术装备等方面的限制，对于其行为能力不能有过高的估计，更不能与行政机关或组织的能力同日而语。这里的履职标准建立在对未履行、不当履行或违法履行监管职责的否定性评价之上，首先包含了严格依据法律法规履行监管职责的履职义务，但又明显不是违法标准的同义反复，而是对应于忠于职守、履职尽责的肯定性评价。反之则作出不予或免予追责的决定。[16]如有学者在当时就曾明确指出，所谓的违法归责原则可以说是误解的产物，确立过错与确立违法一样，都是客观。

[7]根据理由的主客观性质，归责原则大体可以区分为主观归责和客观归责两类。[13]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第2版），北京大学出版社2017年版，第88页。

此后，就不予追究执法责任作出明文规定的地方立法并不少见，但所列情形不尽相同——有多达六项的，也有仅就其中一两项作出规定的。[49]而在贯彻执行尽职免责改革的规范性文件中，也有从履职标准角度对行政执法人员的义务设定。

同样地，基于内部行政法建立起来的履职标准，也不会脱离行政执法责任制所赖以存在的依法行政路径，而是从内部视角弥补外部行政法的不足，进而更好地确保行政机关合法行使权力。一方面，违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛，容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况，引发所谓失之过宽的批评。

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